张静与天津阳光壹佰物业服务有限公司物业服务合同纠纷案，天津市第一中级人民法院（2016）津01民终1753号。
[38]汪海燕：《审判中心与监察体制改革——以证据制度为视角》，载《新疆社会科学》2018年第3期，第122页。按照《刑事诉讼法》第56条第二款的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。
[35]孟建柱：《主动适应形势新变化坚持以法治为引领切实提高政法机关服务大局的能力和水平》，载《人民法院报》2015年3月18日，第1版。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第三款的规定，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，即可予以排除。[19]从字面上看，刑事诉讼法强调证据可以用于证明案件事实，意味着证据与案件事实的关系更多的是一种形式上的证明关系。本文是国家社科基金项目技术侦查取证规则研究(项目批准号：15BFX067)的阶段性成果。也就是说，监察机关调查职务犯罪适用的是监察法，案件移送检察机关后才适用刑事诉讼法。
[31] 四、监察案件非法证据排除规则 建立非法证据排除规则，旨在通过剥夺侦查人员劳动成果的方式，遏制他们非法取证的行均衡的基本原则。（二）监察证据的属性及其实质要件 证据属性体现了刑事诉讼法对监察证据的实质要求。例如在穆德远、陈燕民与北京创磁空间影视文化传媒有限公司等不正当竞争案中，法院判决被告虚假宣传其作品是对原告电影的重拍行为是对原告的商誉的损害和不当使用的不正当行为。
[36]因此，经营者的经营自由是一项重要的法益需要得到保护。[46]参见最高人民法院(2014)民申字第873号民事裁定书。他认为人性之尽善尽美，就在于多为他人着想而少为自己着想，就在于克制我们的自私心，同时放纵我们的仁慈心。[55]这些都是广义上的商业贿赂行为，损害了整个公平竞争秩序。
欧盟的《不正当商业行为指令》第8条和第9条禁止压迫型商业行为，只要某种不当影响导致或者可能导致消费者做出其本不应该做出的决定，例如通过骚扰、强迫，包括使用暴力或者不当影响，显著性地损害或者可能显著性地损害一般消费者针对产品的选择或者行为自由，因而导致或可能导致消费者做出本不会做出的交易决定。[38][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第97页。
尤其是在互联网经济中，司法机关越来越多地依赖《反不正当竞争法》2条来裁决不断涌现的新型不正当竞争行为。例如欧盟针对数据库有专有权保护的要求，[30]而我国对数据库没有专有权利来保护，需要依赖《反不正当竞争法》来保护。最高人民法院在2011年就已经明确要求既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。[50]因此消费者是否自愿接受这种行为或者其是否直接受到损害并不是判断该类行为是否正当的直接因素。
[27]Unfair Commercial Practices Directive, Articles 89， https://eur - lex.europa.eu/legal - content/EN/TXT/? uri = celex%3A32005L0029， last visited on 14 November 2018. [28]参见前引[5]，[德]弗诺克·亨宁·博德维希书，第127页、第131页、第314页。在我国最高人民法院审理的进口海带案[39]中，雇主以身份关系来限制前雇员的经营行为被判定为不正当竞争行为，除非被告自愿放弃这种自由，例如与原告之间有竞业禁止协议。[6]市场经济制度中经营者竞争的是交易能力，商品是体现交易能力的载体。[13]因此，对经营者商业道德的要求不但与经营者自私这样的特征不矛盾，而且是辩证统一的关系。
[24]这类不正当竞争行为也往往与消费者权益保护法中对消费者保护要求竞合。[42]有美国学者认为加州法律上所赋予的企业之间的人员流动自由是硅谷能够脱颖而出成为美国创新企业摇篮的重要因素之一。
但是在中国没有注册的商标或者标识的法益便没有明确的商标专用权给予保护，而往往通过《反不正当竞争法》6条作为所谓的商业外观(tradedress)来获得保护。[27]奥地利《反不正当竞争法》以及德国《反不正当竞争法》中也都有相关的禁止性规定。
另外需要提醒的是，在一个司法案件中，往往有多个种类的不正当竞争行为同时发生或者存在，应该对其逐一分析、归类和判断。[11]这种观点是将对经营行为的道德要求与经营行为本身加以混淆了。[48]北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1071号民事判决书。[57]商品的过度包装行为也是这种典型行为。[54]因此，在经营者的间接竞争关系中，行政机关有依法对不正当竞争行为积极禁止的必要。例如在《反不正当竞争法》8条所谓的虚假宣传和虚假交易的不正当竞争行为中，没有明确对立的两个竞争企业存在，这是什么竞争关系呢？面对在法理上和司法实践中的这一难题，有学者甚至主张放弃竞争关系的要求。
【摘要】 在司法实践中根据所涉及的商品是否具有相同性、可代替性或者相似性将经营者之间的竞争关系分为直接竞争关系和间接竞争关系的做法没有实际意义，不能解决具体的法律问题。在立法过程中相关多方都认为很难将网络技术中的不正当竞争行为加以穷尽列举，而必须有开放的兜底条款。
二、经营者与消费者之间的对向竞争关系及其典型不正当竞争行为 在这种关系中，经营者与消费者是面对面的基于交易能力的竞争。[14]在淘宝公司诉上海载和公司不正当竞争案中，法院认为竞争关系包括狭义的竞争关系和广义的竞争关系。
制度规范是竞争的产物和需要，如美国历史学家杜兰特所说的战争或者竞争是一切之父，是思想、发明创造、制度以及国家的源泉。属于具体经营者之间直接竞争关系的典型不正当竞争行为主要有两类。
(三)对《反不正当竞争法》中竞争关系的反思与重构 目前在司法案例中，被告经常提出的抗辩理由之一便是被告与原告之间由于商品不同类，没有竞争关系，因此不存在不正当竞争行为。[2]这一问题在2017年11月4日通过的新《反不正当竞争法》中并没有完全解决。[19]这种否认竞争关系存在的必要性的观点显然是不妥的，因为如果没有竞争关系，怎么会有竞争行为存在呢？如果没有竞争行为存在，何来正当与否的判断呢？如论文前面所讨论的，竞争是制度之母，也是道德之母。根据相应类型的竞争关系来确定这种竞争关系中《反不正当竞争法》所保护的具体法益，并依据该具体法益来寻找和构建其相应的商业道德，这样就为《反不正当竞争法》2条中的商业道德条款的积极和正确适用提供了可具体操作的指导。
因此，《反不正当竞争法》不仅仅是限制不正当竞争行为的部门法，更是一部打造中国市场经济商业道德的基础性和兜底性法律，即法安天下，德润民心的思想。[51]例如在拜耳与李庆、淘宝不正当竞争案[52]中，被告的行为便属于这种类型的不正当竞争行为。
[3]该开放性兜底条款必然需要结合《反不正当竞争法》2条来适用。[55]参见前引[3]，王瑞贺书，第27页。
[17]司法实践中法院花费较大篇幅来论证原被告之间是否存在竞争关系，仅仅是为了回应被告提出的与原告之间没有竞争关系的抗辩理由。【注释】 *清华大学法学院副教授，博士生导师，法学博士。
这些被排除的行为都是广义上的不正当竞争行为，其包括侵权行为和反不正当竞争法所规范的不正当竞争行为。因此在考量这种竞争关系中的竞争行为是否正当时，应该以该具体经营者的法益是否受到损害为直接关注点，即使消费者没有受到不正当竞争行为的直接损害，甚至有时直接得到好处，也不影响对这种行为的不正当性的判断。[51]参见杜颖：《网络交易平台上的知识产权恶意投诉及其应对》，《知识产权》2017年第9期，第39页。孟德斯鸠认为英国人便有这种特征。
[6]Will and Ariel Durant, The Lessons of History, Simon and Schuster, 1968， p.81. [7]参见前引[5]，[德]弗诺克·亨宁·博德维希书，第9页。[21]Oren Bar-Gill, Competition and Consumer Protection: A Behavioral Economics Account， December 19，2011， p.2， https://ssrn.com/abstract =1974499， last visited on 14 November 2018. [22]参见前引[5]，[德]弗诺克·亨宁·博德维希书，第160页。
保护诚实经营者是反不正当竞争法从一开始就有的重要目的。[47]这些不正当竞争行为有时对直接消费者是有利的，因而具有迷惑性。
[43] 第二种类型是利用技术手段来限制、干扰或者破坏其他经营者的经营自由。[49]最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。
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